2020年7月，北京某某公司公司与四川某某公司创盈签署了《分销代理合同》及补充协议，约定北京某某公司公司分销四川某某公司公司包销的房产，北京某某公司公司收取相应佣金，合同期限为2020年7月10日至2020年10月10日。合同签订后，北京某某公司公司已按照合同约定履行完毕全部合同义务，四川某某公司创盈尚欠付北京某某公司公司佣金213715元。经北京某某公司公司多次催告，四川某某公司创盈仍拒绝支付。
一、商品房包销的法律性质
商品房包销作为一种新的经营方式，对其法律性质的认定是法律规范调整的前提。但在学术界和实务界，对其性质的认定存有很大的争论。主要观点包括：
1．代理说。此说认为，商品房包销是一种代理行为，即开发商将自己建设的商品房的全部或部分委托给包销人独家代理销售，包销人在包销过程中只能以开发商的名义对外销售，只有以开发商名义签订的商品房买卖合同才合法有效，才能保证买受人最终取得商品房的有效证件，同时销售商品房的法律后果由开发商对外负责，因此包销只不过是一种独家代理，只有包销人享有商品房的代理销售权。
代理说中还包含一种观点，即附条件代理行为说：包销人在包销期限届满后，虽然依据其与开发商签订的包销合同必须买人尚未售出的房屋，但购入房屋并非包销人的目的，其目的是在于通过实施销售代理行为赚取差价利益，因此商品房包销实质上是一种附解除条件的代理行为，所附条件为若包销期满仍未全部售出房屋，则由包销人购入剩余的商品房。
2．买卖说。此说认为，商品房包销是一种买卖行为，即开发商与包销人之间因包销合同的生效而开始履行，双方之间的买卖关系即告成立，包销人因此取得对包销房屋的所有权，从而包销人可以自由定价，并以自己的名义对外销售，包销行为不受开发商意愿的限制。由此，包销行为具有以下特点：（1）包销人对其包销房屋的销售享有自由定价权，也就是说包销人销售包销房屋时的价格既不受开发商与包销人约定的包销价格的限制，也不受国家对房屋中介、代理佣金收费标准的限制。包销人销售房屋价格的确定，不是上述两种价格的简单相加，而是由包销人根据房屋的实际状况及市场行情自主定价，无需遵循开发商的意愿。（2）包销人对其包销房、屋销售所得的溢价收人享有自由处分权，也就是说包销人在销售过程中高出其与开发商约定的包销价格的这部分收入，除了包销人依法纳税之外，可由其自行处分，开发商无权染指分享。（3）开发商对于包销人的房屋销售行为不直接承担民事责任，也就是说开发商与包销人之间的销售行为、包销人与买受人之间的买卖行为，实际上是两个不直接相关的民事法律关系，开发商只需对其与包销人之间的包销行为负责，只需按照包销合同的约定履行按时按质交付房屋的义务，无需对包销人与买受人之间的销售行为负责，而包销人则应对其与买受人之间销售合同所作的承诺承担民事法律责任。
买卖说中还包含另一种观点，即附条件买卖行为说：包销合同签订后，包销房屋的最终权利将由包销人处分，同时由包销人承担销售风险。在包销期限内，形式上是包销人以开发商的名义代理销售给买受人，实质上是包销人在为自身利益与买受人进行买卖。因为包销合同中包销价格的确定，实际上已完成了开发商与包销人之间对包销房屋的买卖，只不过限于包销人无直接销售房屋的主体资格，同时由于包销人不愿通过转卖房屋来增加买卖环节，也不愿先期投人全部买房资金先买进再卖出，而是参与到一次房屋买卖中，将开发商的销售权通过包销的形式得到转让，既能减少投入，又能获取包销价与销售价之间的差价利益。因此，商品房包销是一种特殊的附条件的买卖行为，所附条件就是包销行为，如在包销期限内全部售出包销房屋，则包销人与开发商之间仅构成包销中的代理关系，而不发生包销房屋的买卖行为，如在包销期限届满后全部或部分未售出包销房屋，则包销人与开发商之间就所剩的包销房屋发生直接的买卖行为。包销人与开发商之间的包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为，其特殊性就在于它同一般的买卖行为不同，它是间接买卖与直接买卖的结合，是代理行为与协助买卖行为的结合。
3．两合行为说。此说认为，商品房包销行为既不是一种单纯的代理行为，也不是一种单纯的买卖行为，而是一种兼具代理与买卖特征的新型民事法律行为，即从包销合同的内容看，包销合同在不同的阶段表现为不同的性质。在包销期限内，包销人只能以开发商的名义对外销售商品房，商品房买卖合同的出卖人是开发商，包销人以开发商代理人的身份出现，这时开发商与包销人之间存在的是代理销售关系；包销期满，包销人必须按照约定购入尚未售出的商品房，包销人的代销行为结束，买卖合同开始履行，这时开发商与包销人之间存在的是买卖关系。由此，包销行为具有以下特征：（1）包销行为是一种附期限的民事行为。开发商与包销人在包销合同中约定一定的包销期限，一旦期限届满则包销人的代销行为结束，而房屋买卖合同则开始履行。（2）包销行为具有代理性质。包销期限内，包销人不能以自己的含义，而须以开发商的名义对外销售商品房。在此期限内，商品房的出售方是开发商，包销人只能以开发商的代理人身份出现。（3）包销期限届满，包销人必须按照约定价格购人尚未售出的房屋。
那么，包销到底是一种什么法律性质的行为呢？因目前我国立法对商品房包销没有规定，理论界和实务界对商品房包销行为的性质也尚未定论，为稳妥起见，《商品房买卖合同解释》也没有对商品房包销行为的性质予以归类，只是根据司法实践中的通常做法，将其作为一种无名合同予以规范。根据《合同法》的原理，按照合同的内容或名称是否为法律所明确规定为标准，将合同划分为有名合同和无名合同。有名合同是指法律直接调整并赋予一定名称的合同；无名合同是指法律上没有直接规定名称也未作出特别规定的合同。无名合同都是随着社会经济生活发展的需要而形成的合同，如劳务合同、搬迁合同，包销合同也是如此，所以没有必要将包销合同一定要归属于那一类。对于无名合同应当参照当事人的意思自治和合同目的，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理，没有近似的有名合同的，根据《合同法》第8条的规定，应用《合同法》的原则和民法原理处理。
