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《国务院办公厅关于开展工程建设工程审批制度改革试点的通知》(国办发〔2018〕33号)对建筑工程纠纷的影响分析

作者:吴健 来源:吴健 时间:2018-06-08 09:35:35 点击次数:1294

 5月18日,国务院办公室厅发布了《国务院办公厅关于开展工程建设工程审批制度改革试点的通知》(国办发〔2018〕33号文,以下简称33号文),该文的主要目的在于改革建设工程审批和管理体系,目前处于试点阶段,试点领域为房屋建筑和城市基础设施,即通常所说的建筑工程领域,其他类型的建设工程暂未包括在内。

      33号文的第八条,取消了施工合同备案这一环节。虽然只有一句话,但是在落地实施后,将会对目前建筑工程案件的审理产生重大影响,值得建筑工程各方尤其是施工方的重视。

      目前,在建筑工程领域,黑白合同(也称为阴阳合同)的情况非常普遍,主要表现形式为:在招标完成之后,建设方与施工方签订了两份合同,一份用于备案的白合同和另一份用于实际施工的黑合同。一般来说,黑合同中,建设方又对合同条件进行了实质性的改变,比如,建设方通常让施工方在中标价格的基础上,再次进行让利。由于建筑施工的市场竞争非常激烈,很多中标人为了尽快拿到合同,不得不与建设方签订了该合同(即为黑合同),而在建设局备案的合同,才是与招标书、投标书中约定的内容一致的中标合同(即白合同)。

      这一安排在多数情况下没有出现问题,但是,对于懂行老练的施工方,却可以通过起诉维护自己的利益,要求以白合同约定的计价方式来结算,理由就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称施工合同司法解释)的第二十一条。该条内容如下:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”在司法实践中,由于有了司法解释的明确支持,法官一般会支持施工方的这一请求(在中标有效的情况下),很多施工单位通过这一方法,得到了较好的回报。

      不过,在33号文发布之后,在试点的地区,对于新审批的建筑工程,由于施工合同不用备案(见33号文第(八)条),如果涉及结算纠纷起诉到法院,则施工合同司法解释的二十一条将不再适用,从而给施工方主张权利带来了不便。

      如果施工方还想主张以白合同来结算,虽然存在较大困难,但是也有方法可寻,初步分析如下:

      施工方如果要想按招标投标书中的条款来结算,得说服法官,让法官相信,中标书发出后,施工合同就成立了,该合同即为白合同。同时,主张建设方后来签订的黑合同违反了招投标法四十六条的规定而无效(至少是实质性改变的条款无效)。另外,《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第31条,也是说服法官的依据之一。

      从之前的司法实践看,对施工合同何时成立有不同的理解:有的主张收到中标通知书之时施工合同就已成立,有的主张在收到中标通知书之后,还需要签订书面合同,施工合同才成立。两种主张都有其理论和法律依据,目前并没有统一的裁判依据。所以,在33号文实施之后,施工方以白合同结算价款的主张获得胜诉难度加大。

      为了正确应对33号文带来的挑战,元绪律师事务所为建筑工程施工方提出如下建议,谨供参考:

      1、对于需要招标投标的工程,如果建设方在中标后再行谈判,要求改变实质性条款,在不能接受时,可以提起诉讼,让建设方承担违约责任或者缔约过失责任。当然,主张何种责任,又回到了对施工合同何时成立的不同理解,如果主张施工合同在收到中标通知书之后已经成立,则可以主张违约责任,如果认为只有在签订了书面的合同之后施工合同才成立,则可以主张缔约过失责任。

      2、如果愿意接受建设方对实质性条款改变,则需要对将来可能出现的情况有心理准备。在结算时候再提出以白合同约定来结算,则存在一定的风险,不一定得到支持,胜诉的难度增加了。

      最后,元绪律师事务所建议,建设工程作为比较专业的领域,相关各方在启动工程之时,最好聘请专业的律师团队为自己把关,由律师团队做全流程的法律服务,做到合法经营,降低风险,从而提升公司的投资收益和对外形象。

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