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建筑施工企业如何规避工伤风险?

作者:胡晖 来源:胡晖 时间:2017-10-25 10:05:35 点击次数:1039
建筑施工企业由于是劳动密集型的户外作业,员工出现工伤、工亡或职业病的概率较高,如果不及早采取工伤风险防控措施,一旦发生工伤,将会给企业造成不可避免的,甚至是巨大的损失!因此,如何防范和规避工伤风险是建筑施工企业亟需解决的一个问题。笔者希望以本文能够帮助建筑施工企业的管理者了解工伤相关法律知识、明晰工伤构成及例外情形、知悉工伤风险防范对策!
一、重点法律知识
(一)、什么是工伤?有哪些例外情形?
根据我国《工伤保险条例》第十四条和第十五条的规定,工伤分为两种情形:应当认定为工伤和视同工伤。

 

应当认定为工伤
1、在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
2、工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
3、在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
4、患职业病的;
5、因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
6、在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;
7、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
视同工伤
1、在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;
2、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
3、职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。(注意:本情形中,工伤保险待遇中一次性伤残补助金应除外)
例外情形:有下列情形之一的,不得认定为工伤或视同工伤

 

例外情形
1、故意犯罪的(过失犯罪或违反治安管理除外);
2、醉酒或吸毒的;
3、自残或自杀的。
注意:
(1)、我国工伤的认定适用的是无过错责任原则,即使受伤职工自己有过错(如操作机器不当、工作时注意力不集中等),除例外情形,不影响工伤认定,受伤职工应得到必要的工伤赔偿。
(2)、我国工伤认定适用“举证责任倒置”规则,不适用“谁主张,谁举证”的一般证据规则。即当受伤职工与用人单位对工伤认定存在争议时,由该用人单位承担举证责任,用人单位必须拿出证据证明受伤职工的伤害不符合法律规定的认定工伤或者视同工伤的情况。
(二)、工伤职工享受的工伤保险待遇有哪些?

 

工伤保险待遇
1、医疗待遇(医疗费、住院费、康复费用、挂号费、住院伙食补贴、符合条件的转外地治疗所需的交通费、住宿费等);
2、伤残辅助器具费;
3、停工留薪期间的工资(在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月,伤情严重或者情况特殊可以适当延长,但延长不得超过12个月,工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇);
4、生活护理费(生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。);
5、伤残待遇(根据伤残鉴定结果不同而不同)
(1)1-4级伤残:发给一次性伤残补助金,保留劳动关系,退出生产岗位,同时按月发给伤残津贴
(2)5-6级伤残:发给一次性伤残补助金,保留劳动关系,由单位安排适当工作,但单位难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,经职工本人提出可以与用人单位解除或者终止劳动关系,领取一次性工伤医疗补助金一次性伤残就业补助金
(3)7-10级伤残:发给一次性伤残补助金,劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,发给其一次性工伤医疗补助金一次性伤残就业补助金
职工因工死亡的
孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。)和一次性工亡补助金(上一年度全国城镇居民人均可支配收入近亲属领取丧葬补助金(6个月×统筹地区上年度职工月平均工资),供养亲属抚恤金(该亲属是指由死者生前提供主要生活来源并无劳动能力的亲属;其标准为配偶:每月死者本人工资×40%,其他亲属:每月死者本人工资×30%,×20
注意:停工留薪期间工资以及5-6级的伤残津贴,以及一次性伤残就业补助金由用人单位支付,其他的由工伤保险基金支付;若用人单位没有给工伤职工购买工伤保险,则全部费用由用人单位支付。
二、典型案例解析
(一)、工伤职工在工伤抢救过程中,因输血染上乙肝,是否属于工伤?
典型案例:范某是某施工企业的员工,负责钻探机的操作,一天工作时,由于不小心,左手的动脉被钻探机切断,血流不止,后被送往医院及时得以救治,后来范某就该工伤事故享受了工伤保险待遇。突然有一天,范某突感恶心、肝部不适,遂去医院就诊,一查原来是乙肝。经查,原来是其工伤治疗时所在医院使用了来源不明的血液造成的。于是范某找到医院要求其承担医疗责任,医院却认为,乙肝是在工伤医疗中造成的,应该是工伤,不应该由医院承担责任,请问因工受伤输血成乙肝是否是工伤?
律师解析:范某因医院输血导致的乙肝,根据上述认定为工伤和视同工伤的规定,不属于工伤,属于典型的医疗事故。根据我国《侵权责任法》第五十九条:“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”因此,范某可以就该医疗事故导致的乙肝请求医院赔偿。
(二)、挂靠承包建筑工程发生工伤,由谁承担工伤责任?
典型案例:包工头赵某挂靠某建筑公司与业主签订工程施工合同,农民工李某经人介绍到该工程从事水泥工匠工作,后在工作过程中,不慎从二楼跌倒一楼,导致双腿骨折,请问由谁承担工伤责任?
律师解析:李某的工伤责任由某建筑公司承担。这是一起典型的挂靠经营发生工伤时责任承担的案例。所谓挂靠,是指单位或个人,在未取得相应资质的前提下,借用符合资质的施工企业,即被挂靠单位的名义承包施工任务并向被挂靠单位交纳相应“管理费”的行为。根据我国《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第五款规定:“个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。据此规定,挂靠承包工程中劳动者因工受伤可以直接要求被挂靠企业向其承担工伤保险责任。
(三)、包工头雇用的临时工在工地上施工受伤是否为工伤?由谁承担责任?
典型案例:某施工企业承包某一勘探项目,并将其中的劳务部分分包给包工头刘某(自然人),包工头刘某临时雇用农民工张某进行劳务施工,某日,张某施工过程中不慎跌落施工井中,导致尾骨骨折,请问张某受伤是否为工伤?由谁承担责任?
律师解析:张某受伤属于工伤,由总承包单位某施工企业承担。这是一个反映用工主体资格和责任的案例。实践中,建筑施工企业将劳务分包给包工头的现象非常普遍,包工头由于是自然人,一般承接到劳务时,往往临时聘用几个农民工组建一个劳务队进行施工,施工完毕后就解散,这种操作模式往往会给总承包单位带来巨大的潜在风险。根据我国《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”,因此,虽然总承包单位将劳务进行了分包,但是因为包工头是自然人,不具备用工主体资格,因此,一旦发生工伤纠纷,是由总承包单位承担用工主体责任的,也就是说,如果总承包单位没有为施工人员购买工伤保险(一般不会购买),总承包单位应当向工伤职工支付全部的工伤保险待遇。
三、热点问题解答
(一)、职工发生工伤,企业与受伤职工能否“私了”?
长期以来,建筑施工企业是工伤的“多发区”,也工伤保险购买的“薄弱区”。一旦发生工伤,因为工伤保险的缺失,很多企业选择和受伤职工进行私下协商解决。由于工伤是较为特殊的法律关系,企业与员工进行私下协商赔偿事宜,员工拿到钱后反悔的也不少,而且司法实践中也是允许的。但是,合情合理的私下协商也不是完全一无是处,毕竟员工反悔走诉讼程序,需要耗费更多的时间、精力和金钱,有时候会得不偿失。因此,律师建议,企业与受伤员工进行协商赔偿时,最好聘请律师提供专业服务或咨询律师意见,使用律师拟定的赔偿和解协议,最大程度的提高和解率!
(二)、建筑施工企业防范工伤风险的对策?
1、从正规的劳务公司聘用劳务人员,转移风险。
建筑施工企业由于存在用工密集,人员流动频繁的用工特点,律师建议建筑施工企业与正规的具有用工主体资格的劳务公司签订劳务派遣合同,企业通过劳务派遣方式使用的人员,劳务派遣人员与劳务公司签订劳动合同,不与建筑施工企业建立劳动关系,其工资、社保等均由劳务公司负责管理和支付,一旦发生工伤与建筑施工企业不存在任何关系。
2、将劳务分包给具有劳务资质及用工主体资格的劳务公司。
根据上述典型案例分析,建筑施工企业将劳务分包给包工头,因为包工头是自然人,不具备用工主体资格,因此,一旦发生工伤纠纷,是由建筑施工企业承担用工主体责任的,也就是由建筑施工企业承担工伤保险待遇。因此,如果建筑施工企业确有必要进行劳务分包,务必将将劳务分包给具有劳务资质及用工主体资格的劳务公司。
3、为职工购买工伤保险。
我国《劳动法》明确规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费,因此,企业和职工依法参加社会保险,缴纳社保费用,是企业和职工的法定义务和责任。企业如果规避该义务,一旦发生工伤,不仅面临需要支付巨额的工伤保险待遇的风险,同时,职工如果申请劳动仲裁,要求其补交社保费用,企业也是无法回避,必须承担的,而且还可能面临缴纳滞纳金及罚款的风险。而且,值得注意的是,实践中,经常会有员工提出不愿购买社保,要求企业把购买社保的费用支付给个人,并且给企业出具一份承诺书,表示自愿放弃购买社保,出现任何责任由个人承担。笔者认为这种做法也是不可取的。因为该承诺书违反了我国法律的强制性规定,会被法律认定为无效。而且一旦发生工伤,如果没有购买工伤保险,企业仍然要为工伤职工支付工伤保险待遇。
4、根据实际需要适当配置商业保险。
由于建筑施工行业现场施工人员中很大部分为流动性很强的农民工,企业管理层认为给极易流动的现场施工人员购买工伤保险不太容易操作,但现场施工人员又面临高风险、易发生工伤的特点,因此,笔者建议可以给这部分人员购买适当的商业保险以转嫁风险。但是值得注意的是,目前针对企业员工的商业保险主要有两种,一种是团体意外伤害保险,一种是雇主责任保险。两个保险都是保障员工遭受意外事件的风险,但是存在很大的区别:
(1)、团体意外伤害保险的被保险人是企业职员,而雇主责任保险的被保险人是雇主;
(2)、团体意外伤害保险的保险标的是企业职员的身体和生命,而雇主责任保险的保险标的是雇主依法对雇员承担的损害赔偿责任;
(3)、团体意外伤害保险一般为员工福利,赔偿款直接打入员工的账户,在法律意义上不能减免雇主应当承担的经济赔偿责任,也就是说,得到团体意外伤害保险给付的职员仍然可以根据法律规定向雇主要求赔偿;而雇主责任保险实质上是企业给自己购买的保险,赔偿款直接打入企业账户,是一种法律风险转移,把由企业负责赔偿的责任转移给保险公司。
因此,建筑施工企业对于不是特别方便购买工伤保险的员工,可以为其购买雇主责任保险转嫁雇主责任风险。
实践中,企业出现工伤的原因和事故是多种多样的,每一起工伤的原因及事故的处理都因实际情况的不同而各异,不能一概而论。笔者建议,建筑施工企业管理层有必要针对自身用工情况及业务领域咨询律师,制定一个符合企业自身需求的切实可行的用工风险控制方案,最大限度的降低工伤的发生率。同时,一旦出现工伤事故,务必第一时间咨询律师,获得正确处理工伤事故的专业意见和方案,尽可能减少企业的损失。